1. Conceito e características

A startup é o resultado da busca por um modelo de negócio repetível e escalável, trabalhando em condições de extrema incerteza, a um custo inicial muito baixo.

Surgiu para inovar, criar uma ruptura no modelo econômico instaurado. Uma padaria, por exemplo, por mais que se inove na exposição dos produtos ou nas receitas é um modelo de negócios tradicional e aceito, ou seja, não se enquadra no conceito. Agora, vejamos o aplicativo “Uber”. Este sim, inovou na forma de transportar as pessoas, ele veio e colocou um estranho no carro privado de outro estranho, e estabeleceu um sistema para isto. Criando uma ruptura na forma de transporte aceita até aquele momento.

As pessoas costumam pensar que todo negócio emergente é uma startup, mas a verdade é que também existem negócios tradicionais emergentes. Portanto ser emergente, não significa ser startup. Conseguimos diferencia-los porque a startup visa resolver um problema ainda sem solução ou com uma solução pouco tecnológica, replicando essa solução para o maior número de pessoas possível, sem qualquer customização do produto/serviço.

Tendo esses tópicos por premissa, e correndo o risco de ser repetitivo, vale pontuar as características das startups:

1. Base tecnológica;

2. Inovação;

3. Escalabilidade (produção e entrega, em grande escala, com retorno rápido);

4. Repetibilidade (facilmente multiplicado, em escala, para vários clientes, ex. aplicativo);

5. Ambiente de extrema incerteza (mercado não explorado);

6. MVP (minimum viable product). Essa expressão significa que as startups tem como característica testar a ideia da forma mais barata possível, para obter uma resposta do mercado, e conforme se obtém uma resposta positiva, se investe mais.

2. Conceito legal

O conceito de startup foi trazido pela nova Lei de Licitações (Lei 14.133/21), no art. 81, § 4°:

“O procedimento previsto no caput deste artigo poderá ser restrito a startups, assim considerados os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da administração.”

Por outro lado, o marco legal das startups (Lei Complementar n ° 182/21) conceitua startup, em seu art. 4°, como sendo organização empresarial ou societária, inovadora e em estágio inicial que tenha receita bruta de até R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais) por ano; tenha no máximo até 10 anos de inscrição no cadastro nacional de pessoas jurídicas (CNPJ); traga declaração, em seu ato constitutivo ou alterador, de utilização de modelo de negócios inovadores para geração de produtos ou serviços; e esteja enquadrada no regime especial Inova Simples.

A nosso ver, se não for para fins de processo licitatório, deve-se observar o marco legal das startups, pois o conceito, lá trazido, é mais amplo.

3. Ciclo de vida de uma startup

Podemos subdividir o ciclo evolutivo de uma startup em 4 etapas.

1° etapa – Ideação (early stage)

É a parte do desenvolvimento da ideia. É o momento em que se cria algo novo, ou uma nova forma de ver algo antigo. Nessa fase é interessante elaborar o memorando de entendimentos ou memorando of understanding (MoU), que é um acordo firmado entre as partes para alinhar os termos e detalhes de um entendimento previamente constituído. O MoU é uma forma de regular a relação a ser firmada entre os sócios, sem que isso resulte, necessariamente, na criação de uma sociedade formalmente registrada. É o contrato escrito de uma sociedade de fato.

As principais disposições do memorando devem ser: descrição do projeto; capital social (participação de cada fundador); função de cada parte para o projeto; definição de quem será o administrador ou comporá a diretoria da futura sociedade; previsão acerca da propriedade intelectual; definição do evento/marco para que seja realizada a constituição da empresa formal.

É importante deixar claro que não existe relação trabalhista/previdenciária entre as partes participantes, isso pode evitar uma série de problemas futuros, principalmente, no que tange à personalidade jurídica que se formará e ao fisco.

2° etapa – Validação

Teste de viabilidade do produto ou minimum viable product (MVP). É quando se tem a primeira resposta do mercado sobre o produto/serviço oferecido. A partir daí, se positiva a resposta, surge a necessidade de formalizar a sociedade, elaborando o contrato social, acordo de sócios e contratos de prestação de serviço, registrando a marca ou software, elaborando um programa de partnership, estabelecendo termos de uso e política de privacidade. É claro que as necessidades são avaliadas caso a caso, apenas explanamos, aqui, algumas possibilidades.

O contrato social é composto de cláusulas obrigatórias, previstas no art. 997 do CC/02 e nas instruções normativas do DREI, e de cláusulas facultativas, ambas muito importantes. As obrigatórias para cumprir os requisitos da lei e as facultativas para determinar as regras que se quer ver aplicadas ao negócio. Afinal, regular as “regras do jogo” é fundamental para que as partes tenham sua vontade respeitada. Deve-se usar e abusar do princípio da intervenção mínima do Estado, pois, desde o advento da Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019) os contratos recuperaram a força que haviam perdido com a constitucionalização do Direito Civil, que permitia forte intervenção do judiciário nas disposições paritárias dos contratos.

O acordo de sócios, o qual complementa o contrato social, tem por finalidade, resumidamente, determinar o que os sócios querem e os compromissos que assumem para chegar a isto. Responde questões importantes, tais como: Como é a dinâmica da atividade empresarial? Como se entra ou sai da sociedade? Quais as formas de transferência? Quanto os sócios ganham? Como solucionar conflitos? Os fundadores pretendem permanecer na sociedade, no futuro, ou querem sair em momento oportuno?

No acordo de sócios vale a mesma premissa do contrato social, os contratantes devem estabelecer como tudo vai funcionar, para evitar, no caso de conflito, que o judiciário decida por eles.

3° etapa – Tração

É a parte final da startup. É o último momento antes da sociedade se consolidar de vez no mercado. O objetivo dessa fase é o crescimento. Logo, o foco fica nas questões operacionais de investimento.

É marcada por importantes desdobramentos, tais como elaboração de term sheet (pré-contrato), acordo de confidencialidade, due diligence, contrato de investimento e assessoria pós-conversão de investimento.

A captação de investimento, pode ser interna, através de bootstrapping, prática pelo meio do qual os empreendedores usam recursos próprios para criar um negócio, como também pode ser externa, nesse caso temos o FFF’s (family, friends and fools) que é aquele dinheiro obtido das pessoas próximas, como família e amigos, e caracteriza-se pela informalidade, e o Equity and Debt (participações e dívidas) caracterizada pela formalidade e ocorrente, normalmente, nas rodadas de investimentos posteriores (rounds).

Existem outras formas de captação de investimento externa. Os investidores anjo e os fundos de investimento, através dos quais os investidores podem aportar capital em dois diferentes tipos de fundos: Private Equity (menos risco, pois investe em ideias viabilizadas) e o Venture Capital (mais arriscados).

Alguns exemplos de fundos de investimento são o FIP (fundo de investimento em participações), previsto na IN n° 391 da CVM e 578/16 da CVM e o FMIEES (Fundos mútuos de investimento em empresas emergentes), previsto na IN n° 209/09. À propósito é a CVM e o Banco Central quem faz a regulação do funcionamento desses fundos.

Entretanto, nos últimos anos surgiram novas espécies de investimento de capital externo, como é o caso dos crowdfundings. O assunto foi regulamentado na IN 588 da CVM, recentemente substituída pela IN 88/22 da CVM. Trata-se de um financiamento coletivo, no qual um grupo de empresários realiza uma campanha por meio de uma plataforma na internet e levanta recursos financeiros para o seu negócio. alguns exemplos são donations (doações), reward-based (contrinuições baseadas em prêmios), lending (empréstimos – prevê o retorno mais juros e correção monetária), equity crowdfunding (participações – possibilita que investidores forneçam valores para os empresários e, em troca recebam quotas ou ações, passando a participar da sociedade).

Um dos instrumentos jurídicos mais utilizados para realizar investimentos é o mútuo conversível em participação societária (Previsão nos art. 586 ao 592 CC/02 e art. 252 do CC/02). Nessa modalidade, deve-se fazer constar as cláusulas de juros e correção monetária, ainda que cobrar não seja a intenção do investidor, sob pena de descaracterização do mútuo. A falta disto pode ter como consequência, para o investidor, que a sociedade seja considerada uma sociedade de fato, incluindo-o. Podendo responder, o mesmo, perante terceiros com seu próprio patrimônio. Para a startup, uma possível consequência seria a receita federal considerar o mútuo como receita e não empréstimo, e haveriam consequências tributárias.

Outro instrumento é o contrato de opção de compra de participação societária (Stock Option Plan). Mais utilizado quando o colaborador não vai entrar com dinheiro, mas com Smart Money (mentoria, networking, produção por exemplo). O colaborador que recebe stock options tem o direito, mas não a obrigação, de comprar ações da sociedade a um preço pré-determinado. O exercício desse direito pode estar condicionado ao cumprimento de certas condições e prazos estabelecidos, que se traduzem em verdadeiro mecanismo de defesa (vesting). O vesting nas limitadas é possível se previsto no Contrato social, ou se tiver regência supletiva pelas normas das S.A.

A opção de compra é um contrato que tem um destinatário determinado, e por isso suas características se relacionam com aquele colaborador. Mas é possível, que esse contrato seja mais abrangente, não se direcionando a um colaborador específico, mas estabelecendo condições que se cumpridas por qualquer investidor, resultará no direito de exercer a compra, é o programa partnership.

4° etapa – Escala.

Nesta fase a startup já está consolidada e o objetivo é aumentar a quantidade do que é produzido, ou seja, escalar é ganhar mais mercado.

É o momento de estruturações societárias (fusões, aquisições, incorporações), elaboração ou reestruturação de acordo de investimentos, reanalise acordo de sócios/acionistas, exercício das opções de compra e/ou venda de quota de ações e em alguns casos preparação da sociedade para, se for o caso, realizar oferta pública inicial ou IPO (initial public offering) para abrir o capital na bolsa de valores.