Primeiramente, vale dizer que não estamos tratando das associações previstas no art. 44, I, do CC/02 (Código Civil de 2002). O termo associações empresariais diz respeito ao relacionamento entre empresas. Esse relacionamento envolve aplicação de capital e/ou esforços para atingir objetivos, que podem ser limitados a certas e determinadas operações (ou a um limite temporal pré-determinado) ou se estenderem no tempo indeterminadamente.
Para fins didáticos, vamos classificar essas associações empresariais em grupos e joint ventures:
1) Grupos
1.1) Grupos econômicos
Grupo econômico, também conhecido como grupo econômico de fato (expressão amplamente utilizada mas infeliz, porque passa a ideia de informalidade) se instala quando existe relação de capital entre sociedades. Essa relação, pode se dar em diferentes proporções, e dependendo dessas proporções há uma variação no nível de influência que uma sociedade exerce sobre a outra, gerando uma situação de: controle, coligação ou simples participação.
- 1. 1) Controle
Controlar, conforme art. 116 da LSA (Lei das Sociedades Anônimas), é deter, permanentemente, a titularidade da maioria dos votos nas deliberações das assembleias gerais e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e, mais que deter, usar esse poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Ou seja, controle é ter e exercer o poder político.
O art. 243, § 2°, da LSA diz sobre a aplicação do controle para grupos econômicos, vejamos: “Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócios que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores”.
Para as demais sociedades, o controle é exercido da mesma maneira, como pode ser observado no art. 1.098 do CC/02.
Entendido o que é controle, podemos dar um passo adiante e explicar o que é holding no sentido societário. E nada mais é do que uma sociedade que tem por objeto social controle e participação societária. Participação sem controle não é holding.
Sabemos que, atualmente, a palavra “holding” ganhou diversos outros significados para fins, principalmente, comerciais. É necessário ter cuidado para não confundir o seu sentido societário com o seu sentido para fins de produto.
- 1. 2) Coligação
Conforme o art. 243, § 1°: ”são coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.” E por influência significativa entende-se deter ou exercer poder político financeiro ou operacional.
Cuidado! Influência significativa não é o mesmo que controle, controlar é dominar, ao passo que exercer uma grande influência não é a mesma coisa. Em termos numéricos a LSA no art. 243, § 5°, traçou o percentual de 20% ou mais votos conferidos pelo capital da investida para presumir essa influência significativa.
No Código Civil, art. 1.099: “Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controla-la. ” Ou seja, traça um percentual menos exigente para as sociedades previstas no Código Civil do que aquele apontado para às Companhias na LSA.
- 1. 3) Simples participação
A simples participação apesar de não prevista, expressamente, na LSA pode ser extraída do citado art. 243, § 5°, por meio de deduções óbvias, ou seja, quando a investidora for titular de menos de 20% haverá simples participação.
Diferentemente da LSA, no código civil, há previsão expressa da simples participação, o art. 1.100 diz que: “É de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto”.
- 1. 4) Da aplicabilidade da regra
No que tange a aplicação do conceito, em regra se o grupo for composto de sociedades limitadas aplicam-se as regras do código civil para determinar o grau de influência de uma sociedade sobre a outra, por outro lado, se for composto por companhias aplica-se as regras da LSA. Entretanto, surge uma dúvida: e se as sociedades que compuserem o grupo forem mistas, quais regras se aplicam?
Para alguns relevantes doutrinadores prevalecem as regras previstas na LSA para todas. Porém, o ilustre professor Pablo Arruda, relevante doutrinador, defende que deve prevalecer a regra da investida. Significa que, se a relação de capital é o que caracteriza grupo e os níveis estão atrelados à influência política. Se estou querendo saber qual o nível de influência que a investida sofre da investidora, considerando que os conceitos que a Lei dão estão sempre pela ótica da investida. Então, observo a relação entre elas, sempre pela ótica da investida, e com base nisto digo qual regra aplicar.
Por exemplo, se a investidora for uma S/A se relacionando com investidas de diversos tipos societários, à investida que for S/A aplicasse a LSA (porque a investida é S/A), mas se no mesmo grupo tem-se investidas Limitadas sobre elas se aplicam as regras do CC/02 (porque a investida é limitada).
Entretanto, não se engane, não é porque a investida é limitada que sempre vai se aplicar as regras do código civil. Por exemplo, pode ser que haja regência supletiva pela LSA e, nesse caso, digamos que a investida sofra participação de 3% de quotas preferenciais com direito de escolha de um administrador. A participação está abaixo de 10% e, como visto, trata-se de uma sociedade limitada (investida), mais isso é mera participação? Podemos ficar nos termos numéricos da Lei? Não, claramente trata-se de coligação, pois há uma grande influência. Não basta ver o que a investida é, mas quais regras e condições ela traz para a relação.
1.2) Grupos de sociedades
Os grupos de sociedade, também conhecidos como grupos econômicos de direito, estão previstos no art. 265 da LSA.
“Art. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns”.
A controladora e suas controladas (diretas ou indiretas) podem ter mais que uma relação de capital, podem ter uma relação contratual. Fazendo isto, é possível, por exemplo, ter um único corpo diretivo para todas, um único controlador para todas. Seria possível, inclusive, adquirir um bem, que será utilizado por todas as sociedades, com o CNPJ de apenas uma das sociedades e pago por todas de maneira cotizada. Isto não seria possível no grupo econômico porque correria um grande risco de cair em abuso da personalidade jurídica e sofrer desconsideração.
O registro é extremamente importante para o grupo. Se empresas vinculadas usam a expressão grupo sem registro da convenção na junta, elas estão assumindo por presunção a comunhão de recursos (ou seja, estão agindo como grupo sem cumprir as formalidades legais). Indo de encontro ao art. 267, parágrafo único, da LSA: “Somente os grupos organizados de acordo com este capítulo poderão usar designação com as palavras “grupo” ou “grupo de sociedade”. Neste caso, fica clara a confusão patrimonial e as consequências já são conhecidas.
Uma vez registrado corretamente o grupo, as pessoas jurídicas do grupo mantêm sua autonomia e personalidade. Vejamos:
Art. 266 da LSA: “As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos”.
Art. 49-A, parágrafo único, do CC/02: “A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos”.
Há casos nos quais, apesar da personalidade da pessoa jurídica, não é possível segregar a responsabilidade dos membros do grupo, ou seja, vai haver solidariedade, isto ocorre nos casos de infração à ordem econômica, atos de corrupção contra a administração pública, decorrentes da relação de emprego, decorrentes de relação com o consumidor.
2) Joint ventures
2.1) SPE (Sociedade de propósito específico)
SPE não é tipo societário. Como o próprio nome diz seu objetivo está limitado a certas e determinadas operações e/ou a um limite temporal pré-determinado.
Na prática, duas ou mais empresas vão criar uma nova sociedade, onde serão sócias, e através desta nova sociedade vão exercer o objeto para qual ela foi criada até que esteja exaurido e a sociedade perca sua razão de ser, sendo, normalmente, extinta em seguida.
2.2) SCP (Sociedade em conta de participação)
Sociedade em conta de participação. Está prevista entre o art. 991 e o 996 do CC/02. Não tem personalidade jurídica, mas não significa irregularidade.
Nesse tipo de sociedade figuram dois tipos de sócios: 1) Ostensivo e; 2) oculto/participante.
O sócio ostensivo exerce a atividade em nome próprio, assumindo responsabilidade pessoalmente. Já o sócio participante (ou oculto) é mero investidor, e não aparece em qualquer relação que o ostensivo se envolva. É incorreto dizer que a responsabilidade do sócio ostensivo é ilimitada, na verdade a responsabilidade do sócio se dá nos limitas da avença, mas se nada foi avençado é ilimitada porque segue as regras do Código Civil.
As operações praticadas pelo ostensivo são tributadas normalmente conforme o regime que se aplique a ele. Porém, a distribuição de resultado para os participantes tem natureza de dividendos e, portanto, isenta (sejam eles pessoas físicas ou jurídicas).
2.3) Consórcio
Trata-se da união de empresas para determinados fins, conservando cada uma sua personalidade e autonomia patrimonial. As sociedades apenas se agregam, temporariamente, somando recursos técnicos e/ou financeiros, mantendo cada uma a sua estrutura jurídica.
O consorcio não tem personalidade jurídica e o objeto é executado por todos os consorciados, diferente da SPE e da SCP.
Cada consorciado responde pelos tributos devidos em relação as operações praticadas pelo consórcio, de acordo com sua participação no empreendimento, conforme art. 1° da Lei 12.402/11.
